O juiz da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública, Márcio Aparecido Guedes, concedeu liminar na qual determina que o governo do Estado mantenha a validade de um termo de cessão feito pela empresa Barratur Turismo para a Verde Transporte para exploração do transporte público intermunicipal em Mato Grosso. A decisão deverá vigorar até que seja feita uma licitação pela gestão do governador Pedro Taques (PSDB).

A Barratur Transportes e Turismo Ltda ingressou na Justiça alegando que é titular da outorga de três concessões de serviços públicos de transporte intermunicipal de passageiros. Como não poderia continuar a prestação dos serviços por motivos de ordem técnica, optou por "ceder os direitos emergentes daquelas concessões" a  Verde Transportes.

Após firmar um termo de cessão de direitos, as empresas pediram, em conjunto, a anuência da Ager (Agência Estadual de Regulação dos Srrviços Pùblicos) com a transferência para a Verde Transportes Ltda das concessões outorgadas à Barrattur Transportes e Turismo Ltda. No entanto, o pedido administrativo foi negado pela agência com base na lei que prevê que  "as concessões e permissões são intransferíveis". 

As empresas alegaram que a lei estadual estaria na contramão da lei federal que autoriza a viabilidade de transferência das concessões sob a exigência de prévia anuência da Ager. Diante do conflito, alegou que a lei federal deveria prevalecer sobre a estadual. 

Porém, o magistrado alegou que a Assembleia Legislativa já alterou a lei, não persistindo assim nenhum empecilho para barrar a cessão do contrato. “Verificada a alteração da Lei Complementar Estadual, cumpre observar que a decisão da Ager que negou a pretensão dos autores afigura-se ilegal justamente porque se baseou no aludido dispositivo já alterado por lei posterior. Ora, para que o órgão regulador defira o pedido de transferência da concessão, segundo a atual legislação regente da espécie, basta tão somente, que a empresa concessionária atenda às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço, além de comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor”, disse.

ÍNTEGRA DA OPOSIÇÃO

VERDE TRANSPORTES LTDA. e BARRATTUR TRANSPORTES E TURISMO LTDA., devidamente qualificadas às f. 05, ingressaram com a presente AÇÃO DECLARATÓRIA C/C CONDENATÓRIA em face do ESTADO DE MATO GROSSO e AGER – AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE MATO GROSSO, objetivando “afastar a norma inconstitucional contida no caput do art. 16 da Lei Complementar Estadual nº 432, de 08/11/2011 e condenar o Estado de Mato Grosso e a AGER – Agência de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Estado de Mato Grosso a apreciarem pedido de anuência com a transferência de concessões sob inspiração exclusiva do art. 27 da Lei Nacional nº 8.987, de 13/02/1995”.

Sustentam as Requerentes, que a Barratur Transportes e Turismo Ltda é titular da outorga de três concessões de serviços públicos de transporte intermunicipal de passageiros (f. 39/56) e que, “não lhe convindo continuar a prestação dos serviços” por motivos de ordem técnica, optou por “ceder os direitos emergentes daquelas concessões” à também autora Verde Transportes Ltda., nos termos do contrato de promessa de cessão de direitos de exploração de linha de ônibus colacionado aos autos – f. 58/60. 

Sustentam ainda, que “ajustados os termos da cessão de direitos, as autoras pediram, em conjunto, a anuência da AGER com a transferência para a Verde Transportes Ltda das concessões outorgadas à Barrattur Transportes e Turismo Ltda”, conforme requerimento anexado a proemial (f. 62/65), todavia, o pleito foi indeferido pelo órgão regulador (f. 67) ao argumento de que a Lei Complementar Estadual nº 432, de 08/08/2011 tem previsão expressa no art. 16, caput, de que “as concessões e permissões de que trata a referida lei são intransferíveis”, sendo este o motivo da rejeição do requerimento das autoras.

Asseveram as Requerentes que tal disposição de lei local seria contrária à norma geral inserta no art. 27 da Lei 8.987/1995, que defere a viabilidade de transferência das concessões sob a exigência de prévia anuência do órgão concedente, no caso, a AGER, e que, diante do conflito de normas, alegam que deve prevalecer a Lei Federal acima citada.

Por derradeiro, pugnaram as Requerentes pela antecipação dos efeitos da tutela para determinar a Requerida AGER que não impedisse a exploração pela Verde Transportes Ltda., dos serviços de linha de transporte intermunicipal identificados nos contratos de concessão até a solução final da lide; no mérito, pugnam pela procedência do pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 16 da Lei Complementar Estadual nº 432/2011; pela procedência do pedido condenatório para determinar a AGER que “aprecie o pedido de anuência com transferência das concessões”, segundo o art. 27 da Lei Nacional nº 8.987/1995; pela procedência do pedido condenatório para determinar a AGER que faça a transferência pretendida desde que satisfeitas as exigências legais; e por fim, para determinar ao Estado de Mato Grosso que formalize a transferência anuída pela AGER. Pugna pela condenação nas verbas de sucumbência, atribuindo à causa, o valor de R$ 10.000,00 (Dez mil reais). 

Com a inicial vieram acostados os documentos de fls. 26/79.

Antecipação da tutela indeferida às fls. 80/81.

Às fls. 82/85 fora juntada cópia da decisão proferida no recurso de agravo de instrumento interposto pelas Requerentes junto ao Egrégio Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido de efeito ativo e manteve a decisão de origem.

As requerentes juntaram cópia das razões recursais às f. 86/105, em cumprimento ao disposto no art. 526 do Código de Processo Civil.

Prestadas as informações por este juízo ao Tribunal, às f. 109/111. 

Regularmente citados os Requeridos, a AGER – Agencia Estadual de Regulação dos Serviços à f. 113 e o Estado de Mato Grosso à f. 115, ambos apresentaram defesa no prazo legal.

Contestação da AGER – Agencia Estadual de Regulação dos Serviços às f. 116/134-V, em que alega, preliminarmente, ilegitimidade passiva ad causam para figurar na relação processual, citando como fundamento legal os artigos 1º e 3º da Lei Complementar nº 432/2011, pelo que pede a extinção do processo em relação a respectiva Agência Reguladora. No mérito, aduz ser da União a titularidade e regulamentação dos serviços de transporte rodoviários interestadual e internacional, cabendo aos Estados legislar sobre a prestação dos respectivos serviços públicos e aos Municípios a competência material e legislativa para tratar de matéria de interesse local, dentre eles, a prestação de transporte urbano. Fundamenta acerca da legislação constitucional e estadual que regem a matéria, aduzindo pela constitucionalidade do artigo 16 da Lei Complementar Estadual nº 432/2011. Relata ainda que a Associação Brasileira das Empresas de Transporte Terrestre de Passageiro – ABRATI ajuizou ação direta de inconstitucionalidade junto ao STF (ADI 4763) que por sua vez ainda não teve o mérito julgado. 

Por fim, assevera que ainda que fosse o caso de inconstitucionalidade ou ilegalidade da normal estadual’, a lei federal dá a opção à Administração de transferir a concessão que esteja com um contrato em vigor, sendo que no caso, segundo alega, todos os contratos da Barrattur Transportes estariam vencidos desde 2007. Pugna, ao final, pelo acolhimento da preliminar suscitada ou caso superada, pela improcedência total dos pleitos objeto da ação, com a condenação das Requerentes às verbas de sucumbência. Encartou documentos às fls. 135/211.

Contestação do Estado de Mato Grosso às fls. 213/219, em que suscita, preliminarmente, ilegitimidade ativa da parte autora para propor ação declaratória incidental de inconstitucionalidade ao argumento de que “apenas os legitimados constitucionalmente podem ingressar com ADI (controle concentrado)”, aliado a “impossibilidade jurídica do pedido” e “carência de interesse processual”. No mérito, sustenta a inexistência de incompatibilidade entre o texto do art. 16 da LC 432/2011 com o art. 27 da Lei 8.987/1995 ao fundamento de que o pedido autoral só seria possível “após a prévia anuência do poder concedente”, o qual, no caso em apreço, indeferiu o pedido de anuência do com base na vedação (até então) imposta pelo art. 16 da Lei Complementar 432/2011. Pugna, ao final, pelo acolhimento das preliminares, ou caso rejeitadas, pela improcedência dos termos da ação.

Impugnação às contestações apresentada pelos Requerentes às fls. 224/228, em que rechaçam as teses defensivas, reiterando os termos da Exordial.

Certidão às f. 229 que impulsiona o feito, intimando as partes a especificarem as provas pretendidas, ambas pugnaram pelo julgamento antecipado da lide – Autoras (f. 230) e Requeridos (f. 231).

É o relatório.

Fundamento e decido.

Considerando se tratar de questão eminentemente de direito, reputo dispensável a dilação probatória, motivo pelo qual passo ao julgamento da lide, nos termos do 330, inciso I, do CPC.

No presente caso, dispensa-se o parecer ministerial por não ser caso de intervenção do parquet, consoante Ato Administrativo n. 06/2003/PGJ-CG-MP.

Passo, então, a análise das preliminares suscitadas nas defesas.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA 2ª REQUERIDA - AGER 

Pugna a Agencia Estadual de Regulação dos Serviços, preliminarmente, pelo reconhecimento de sua ilegitimidade passiva ad causam para figurar na relação processual, ao argumento de que “não possui relação jurídica contratual com as referidas empresas”, tratando-se de “competência do Estado de Mato Grosso, titular do Poder Concedente do Serviço Público de Transporte Rodoviário Intermunicipal de Passageiros”, pelo que pede a extinção do processo em relação a respectiva autarquia, sem resolução de mérito.

Todavia, razão não assiste à Requerida.

Com efeito, a transferência das concessões pleiteadas na presente ação, não obstante dependam de prévia anuência do Estado (2º Requerido), tal ato se concretiza depois ouvida a AGER (a mesma que indeferiu o pedido extrajudicial), conforme disposição prevista na LC 432/2011.

Sob essa ótica, prevê expressamente o art. 47 do Código de Processo Civil que “há litisconsórcio necessário quando, por disposição de lei, o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes”, tal como se afigura no caso em tela.

Como se sabe, “o litisconsórcio ocorre quando duas ou mais pessoas atuam no mesmo polo do processo, quer como rés, quer como autoras, para defesa de interesses comuns. O litisconsórcio necessário é obrigatório e ocorre em duas hipóteses: quando houver lei determinando a sua formação ou quando a natureza da relação jurídica exigir que o juiz decida a lide de maneira uniforme para todas as partes envolvidas”. (GONÇALVES. Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 3ª ed., v.I, São Paulo: Editora Saraiva, 2006)

Assim, não obstante se tratar de autarquia ligada ao Estado de Mato Grosso, necessita expressar sua manifestação, de forma que suportará os efeitos da sentença proferida nestes autos, motivo pelo qual rejeito a preliminar em tela.

AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES DA AÇÃO

Suscita o Estado Requerido, também em sede preliminar, ilegitimidade ativa da parte autora para propor ação declaratória incidental de inconstitucionalidade ao argumento de que “apenas os legitimados constitucionalmente podem ingressar com ADI (controle concentrado)”.

Sob a matéria, passível de transcrição os esclarecimentos do eminente Min. Gilmar Mendes, em sua obra “O controle da constitucionalidade no Brasil”:

“O modelo de controle difuso adotado pelo sistema brasileiro permite que qualquer juiz ou tribunal declare a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, não havendo restrição quanto ao tipo de processo. Tal como no modelo norte-americano, há um amplo poder conferido aos juízes para o exercício do controle da constitucionalidade dos atos do poder público”. E complementa “O modelo de controle abstrato adotado pelo sistema brasileiro concentra no Supremo Tribunal Federal a competência para processar e julgar as ações autônomas nas quais se apresenta a controvérsia constitucional”.

Sob essa ótica, o controle difuso de constitucionalidade com efeitos inter partes, como é o caso, pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal do país, diferentemente do controle concentrado, que somente pode ser exercido pelo Supremo Tribunal Federal e possui eficácia erga omnes. 

Há também a diferença de que, no caso concreto, é desnecessária a formação de incidente de inconstitucionalidade, pois não se trata de órgão colegiado ou fracionário, mas sim de juiz singular. Logo, resta demonstrada a legitimidade ativa dos Requerentes no que tange a matéria em deslinde. 

Sobre a aduzida impossibilidade jurídica do pedido, a matéria preliminar agitada pelo Estado réu não merece prosperar, eis que, além de conter previsão expressa no ordenamento jurídico, se confunde com o mérito, e assim será apreciada e equacionada em momento oportuno.

Por fim, quanto a alegada ausência de interesse processual temos que não carece de acolhimento, na medida em que, buscam os Requerentes – pessoas legítimas - salvaguardar os direitos por eles pleiteados, valendo-se da tutela jurisdicional expressamente prevista no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que assegura que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça de direito”, restando, portanto, configurado o interesse processual, motivo pelo qual rejeito a preliminar em questão. 

Superadas as reliminares suscitadas pelos Requeridos, passo a análise de mérito da ação.

Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA C/C AÇÃO CONDENATÓRIA (COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA) proposta pelas empresas VERDE TRANSPORTES LTDA e BARRATTUR TRANSPORTES E TURISMO LTDA, em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO e da AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DO ESTADO DE MATO GROSSO – AGER. Como já delineado no relatório, a ação tem por objeto a declaração incidental de constitucionalidade do caput do art. 16 da Lei Complementar Estadual nº 432/2011 e via de consequência, a expressa anuência dos órgãos concedentes e regulador, respectivamente, como pressuposto para a transferência da concessão de serviço público de transporte intermunicipal de passageiros, firmada entre Estado de Mato Grosso e as Requerentes.

Vale esclarecer que a Barrattur Transporte é titular da outorga de três concessões desse serviço junto ao Estado de Mato Grosso (contratos nº 013/99; 014/99 e 025/99), cuja competência de planejamento, regulação, controle e fiscalização é atribuída a AGER - AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DO ESTADO DE MATO GROSSO.

Com a intenção de não mais permanecer no segmento, até por não dispor de condições técnicas à prestação de um serviço de qualidade, a Barrattur Tranportes e Turismo Ltda entabulou contrato de promessa de cessão dos direitos à Verde Transportes Ltda., cuja manifestação da AGER, quando instada a se manifestar sobre o pedido, optou por indeferí-lo, com base no art. 16 da LC 432/2011 que dispõe, ou melhor, dispunha que “as concessões e permissões de que trata esta lei complementar serão intransferíveis”.

Ocorre que, o óbice até então utilizado pela agencia reguladora para a rejeição do pedido (oriundo de proibição existente na Lei Complementar Estadual n. 432/11) foi derrubado por terra com o advento da Lei Complementar n. 557, de 29/12/2014 que alterou o art. 16 e passou a ter a seguinte redação:

"Art. 16 - A transferência da concessão ou da permissão e do controle societário da concessionária ou da permissionária é permitida somente com prévia anuência do Poder Concedente, ouvida a AGER/MT, implicando na caducidade da concessão ou da permissão a desobediência a este artigo, devendo, para tanto, serem atendidas as seguintes condições:

I - atender as exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço;

II - comprometerem-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor;

III - não venha resultar infrigência à legislação de repressão ao abuso do poder econômico e de defesa da concorrência.”

Destarte, passou-se a permitir a possibilidade de transferência da concessão (desde que preenchidas as demais exigências legais) que até então vedada pela Lei Complementar 432/2011, motivo pelo qual, conclui-se pela perda do objeto no tocante ao pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, traduzindo-se prescindível o aprofundamento da matéria de fundo acerca da análise e pronunciamento sobre a referida inconstitucionalidade, eis que não constitui mais óbice ao reconhecimento do pedido principal, objeto desta ação (determinação de análise do Poder Concedente, depois de ouvida a AGER).

Passível o registro de que pertinente o reconhecimento ex officio da perda do objeto, pois além de se tratar de matéria de ordem pública, adveio após a apresentação da defesa dos Requeridos, mais precisamente em dezembro/2014.

Nesta senda, "a perda do objeto consiste no desfazimento do elemento material da ação no curso da demanda, e se caracteriza pela desnecessidade superveniente do provimento jurisdicional solicitado" (MS n. 5.180, Des. Álvaro Wandelli), o que enseja a extinção, sem resolução de mérito, do pedido incidental de inconstitucionalidade formulado pelas Requerentes. 

Não obstante, como é cediço, tal pedido já se encontra pendente de pronunciamento pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4763, que por sua vez, ainda não teve o mérito julgado.

Superada a arguição da inconstitucionalidade, apenas para fins de arremate, cabe o registro de que a Lei Federal n. 8.987/95 estabelece, in verbis:

“Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

Parágrafo único. Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo o pretendente deverá:

I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.”

A lei supramencionada dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição Federal.

Desta feita, verificada a alteração da redação do art. 16 da Lei Complementar Estadual n. 432/2011, cumpre observar que a decisão da AGER que negou a pretensão dos autores afigura-se ilegal justamente porque se baseou no aludido dispositivo já alterado por lei posterior.

Ora, para que o órgão regulador defira o pedido de transferência da concessão, segundo a atual legislação regente da espécie, basta tão somente, que a empresa concessionária atenda às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço, além de comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

Sob essa ótica, no tocante ao atendimento das exigências legais elencadas no art. 27 da norma federal, embora a AGER sequer tenha adentrado nessa seara, ao que ressai dos autos, é patente que as autoras preenchem os requisitos, uma vez que todas são concessionárias de transportes intermunicipais e, portanto, até prova em contrário, são detentoras das condições exigidas pela lei federal, tendo havido a mera cessão de direitos entre ambas pelo fato de que a segunda Requerente dispõe atualmente de melhor capacidade técnica para a prestação do serviço desejado, conforme se extrai da certificação de qualidade ISO 9001 colacionado à f. 71. 

Além dos princípios gerais do Direito Administrativo, há os princípios específicos previstos no artigo 6º da Lei 8.987 /95 (dispositivo legal que define a prestação de serviço adequado):

“Art. 6º - Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. 

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; 

Da análise do texto legal, extrai-se os princípios da regularidade (que busca a manutenção da qualidade do serviço), da eficiência (quanto aos meios e resultados) e da continuidade, expressamente descritos no art. 6º, §3º, Lei 8.987 /95 (supratranscrito).

Vê-se, portanto, que há ampla determinação para que os serviços públicos sejam eficientes, adequados, seguros e contínuos, o que se verifica da empresa cessionária, salvo prova em contrário que não ficou demonstrada no autos.

Não obstante tenha restado prejudicado o pedido incidental de declaração de inconstitucionalidade do art. 16 da Lei Complementar Estadual pela perda do objeto, certo é que, anteriormente a publicação da LC 557/2014, já houve pronunciamento judicial no âmbito estadual declarando via controle difuso, a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, determinando à AGER que assegurasse as empresas cessionárias, a exploração dos serviços públicos de transporte intermunicipal de passageiros, em caso análogo ao presente, senão vejamos:

Processo/código 860178: “(...) ISTO POSTO, com base na fundamentação retro, JULGO PROCEDENTE a presente ação para declarar via controle difuso, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 16 da Lei Complementar Estadual n. 432/11, bem como determino à requerida que assegure às empresas cessionárias Verde Transportes LTDA. e Orion Turismo Ltda. a exploração dos serviços públicos de transporte intermunicipal de passageiros originalmente outorgada à Empresa Colibri de Transportes Ltda. e Transportes Satélite Ltda, até que haja o competente processo licitatório. Por consequência, julgo extinto o feito com resolução do mérito nos termos do art. 269, I do CPC. (...)”

É certo que, em casos excepcionais em que não realizado o processo licitatório, admite-se a prorrogação da concessão dos serviços públicos, em observância ao princípio da continuidade e regularidade do serviço, se afigurando legítima a transferência da titularidade da exploração do serviço para outra empresa idônea (até prova em contrário) e de qualidade superiormente comprovada na prestação dos serviços à população, atendendo-se, repise-se, aos princípios reguladores da administração pública, dentre eles, a regularidade, continuidade e eficiência.

Com efeito, por vezes a situação do concessionário pode alterar-se substancialmente, cabendo ao interesse público - atendendo a conveniência e supremacia sobre o poder privado – autorizar a transferência da concessão a outra empresa do ramo que, seguramente, venha prestando serviço público de qualidade em empreendimentos similares, desde que atendidas as exigências legais, a saber, anuência do poder concedente após ouvida a agência reguladora.

O art. 27 da lei 8.987/95, em seu parágrafo primeiro, prevê que no caso de transferência de concessões, o órgão do poder concedente estará vinculado a anuir com o respectivo pedido, quando o concessionário atender as exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira, regularidade fiscal e comprometida ao cumprimento das cláusulas do contrato administrativo firmado.

Na Administração Pública, quando um poder é detido por um particular, esse não possui características próprias de poder, sendo mais assemelhado a um dever, uma competência, ou mesmo como parte da doutrina entende um “poder-dever”. Como em qualquer dever, existe uma subordinação a esse.

Os poderes da Administração Pública são reconhecidamente uma maneira de satisfazer as necessidades administrativas, sempre dentro dos limites legais e principiológicos, do que realmente uma faculdade, pois os poderes devem buscar a satisfação do Interesse Público, e por consequência são irrenunciáveis pelo ente administrativo.

Sobre a vinculação dos atos administrativos, Celso Antônio Bandeira de Mello explica que:

“Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma.” (2005, p. 399)

Portanto, a anuência com a transferência de concessões regulamentada na lei 8.987/95 pressupõe ato administrativo vinculado, desde que satisfeitos os requisitos elencados na lei regente.

Ademais, não consta nos autos, se EFETIVAMENTE ultimado o procedimento licitatório da Concorrência Pública realizado pela AGER/MT n. 01/2012, o qual, ainda que finalizado, ao que se constata da publicação do Diário Oficial encartada às f. 69, não se constatam entre as regiões discriminadas no edital, as cidades para as quais prestam serviço as linhas de transporte intermunicipal realizadas pelas Autoras, a saber, Alto Araguaia e General Carneiro, e para a cidade de São Félix do Araguaia consta que “não houve vencedor”, de sorte que diante desses resultados, deve prevalecer a prestação dos serviços realizados pelas Requerentes, em observância à prevalência do interesse público sobre o privado aliado a impossibilidade de interrupção dos respectivos serviços contínuos, de caráter “essencial”.

Assim, não obstante necessário o procedimento licitatório, em não sendo alcançado o provimento esperado, devem ser mantidos vigentes os contratos nº 13/1999, 14/1999 e 25/1999, em observância a continuidade dos serviços públicos.

Sobre a alegação de que estariam vencidos os referidos contratos (firmados em 1995 e 1997 com vencimentos para 2005 e 2007, respectivamente), cabe esclarecer que não obstante constem as referidas datas como de “vencimento” dos contratos, certo é que os instrumentos foram formalizados e tornados públicos no ano de 1999, anos após o início da suposta vigência.

O principio da publicidade, nada mais é do que dar transparência aos atos da administração pública. Para equacionar a controvérsia e estabelecer correta- mente e com absoluta segurança o parâmetro a ser aplicado no caso em exame busca-se ensinamento daqueles que mais sabem sobre à espécie.

Primeiramente pergunta-se: O que é PUBLICAÇÃO?

No campo secular e segundo AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, in Novo Aurélio, 3ª ed. p. 1663, é: “Ato ou efeito de publicar”, enquanto publicar significa “tornar público, manifesto, notório, vulgarizar”. 

Já na esfera do direito e na concepção do consagrado DE PLÁCIDO E SILVA, in vocabulário jurídico, 4ª ed. 1975, p, 1262, significa: “PUBLICAÇÃO. Do latim publicatio, de publicare (tornar púbico), entende-se o ato ou o processo, que tem por objetivo levar ao conhecimento de todos (divulgar) fato ou coisa que deseje tornar pública e notória.”

Publicação, assim é a divulgação, ação de fazer patente, em lugares públicos, o que se deve tornar conhecido. 

Nestas condições, vê-se, na clássica definição acima transcrita, que a publicação é materializada em lugares públicos ou (alternativamente) “insertos na imprensa”. 

Sendo assim, passível de questionamento se o ato administrativo foi tornado público antes ou depois de sua formalização. O que interessa para o administrado é a existência do texto que gerou seus direitos e obrigações. A responsabilidade pela publicidade do ato é de exclusiva atribuição da administração pública.

É o elenco de indagações irrespondíveis por absoluta ausência de sustentáculo. 

Surge, no âmbito do direito público, o problema de alto interesse, a saber: quais as consequências jurídicas do ato administrativo não publicado? E as do ato publicado? Devem os administrados sofrer os efeitos do ato, mesmo não publicado? Até que ponto? De que modo se vincula a própria administração ao ato editado, que não chegou a ser divulgado ou publicado? 

Respondendo a pergunta “pode a administração fazer a aplicação de ato administrativo não publicado?” a jurisprudência Francesa tem entendido que administração pode concretizar a aplicação de tal ato, pois que a existência e a força resultam da própria edição, mas a referida aplicação só produzira efeitos relativamente aos administrados a partir da data que o ato for publicado. 

Quanto a pergunta “está a administração vinculada a ato administrativo não publicado?”, a resposta lógica é pela afirmativa, porque, se nem os próprios particulares podem eximir-se de cumprir a lei, alegando seu desconhecimento por não publicada, com mais forte razão não pode a administração deixar de cumprir os atos editados (embora não tornado públicos). No caso, os contratos foram celebrados entre 1995 e 1997 porém todos os atos só vieram a ser formalizados no ano de 1999, pelo que se torna discutível o ano de vencimento aliado a ausência de licitação (ate então) para a substituição do respectivo prestador de serviço, não se afiguram ilegais os contratos de concessão em comento.

De mais a mais, não obstante a discussão sobre a efetiva data de vigência dos respectivos contratos de concessão, temos que – em 2007, foi firmado um Termo de Ajuste de Conduta entre o Estado de Mato Grosso, AGER e Ministério Público, o qual estabeleceu que as concessões de transporte coletivo intermunicipal de passageiros existentes permaneceriam íntegras até que, por meio de regular processo licitatório novos operadores fossem contratados para integrar as linhas intermunicipais, sendo que, conforme já dito, no edital de licitação para essa finalidade homologado em 2012, sequer constam as localidades para as quais prestam serviço as Requerentes e aquela que consta (São Félix do Araguaia) não houve vencedor, de forma que não se verifica óbice a permanência de vigência dos três contratos de concessão das linhas arroladas da Barrattur Transportes e Turismo Ltda. para a Verde Transportes Ltda. em função de avença entre ambas.

Referido TAC ratificou a vigência das concessões já existentes, bem como, sua continuidade até a formalização de novos contratos de concessão oriundos de processo licitatório, garantindo a continuidade dos serviços públicos. 

Sob essa linha, ante a formalização do referido instrumento, temos que foram automaticamente renovadas as prorrogações das concessões, não havendo que se falar em “advento do termo contratual” como causa para a extinção do contrato de concessão. 

Não bastassem as lições trazidas à colação em linhas pretéritas, resta ao magistrado decidir a espécie sob as luzes do art. 5°, da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), que assim prescreve:

“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.” 

Ora, a prestação do serviço é público, de caráter contínuo e essencial, que garante o transporte interestadual contemplado nas linhas de concessão. 

Por fim, embora legal a transferência de concessões, a lei condiciona essa alteração do contrato a anuência prévia do poder concedente, que diante da LC 557/2014 não apresenta nenhum obstáculo ao respectivo consentimento, motivo que autoriza a concessão do direito invocado pelas Requerentes. 

DA TUTELA ANTECIPADA

Em que pese indeferido liminarmente o pedido de antecipação de tutela formulado pelas Requerentes, certo é que adveio Lei Complementar posterior que alterou a redação do dispositivo legal que foi utilizado pela AGER para fundamentar o indeferimento do pleito.

A rejeição do pedido (oriundo de proibição existente na Lei Complementar Estadual n. 432/11) foi derrubado por terra com o advento da Lei Complementar n. 557, de 29/12/2014, razão que me leva ao reexame do pleito.

Os requisitos para a concessão da tutela antecipada são a existência de plausibilidade do direito afirmado pela parte (fumus boni iuris) e a irreparabilidade ou difícil reparação desse direito (periculum in mora), segundo a norma insculpida no art. 273/CPC.

O requisito da relevância do fundamento da demanda (fumus boni iuris) restou satisfatoriamente demonstrado, eis que comprovada a necessidade do serviço público e contínuo prestado pela requerente cessionária (Verde Transportes Ltda.) aliado a sua capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço.

Observa-se, ainda, a possibilidade da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), na medida em que, a alteração legislativa que justificou a decisão inicialmente proferida ocorreu em dezembro/2014, não subsistindo elementos que justifiquem eventual impedimento a assunção imediata da exploração dos serviços objetos das concessões que as requerentes pretendem transferir uma para a outra, assegurando a utilidade do feito, bem como, a continuidade, regularidade e qualidade da prestação em favor e benefício de seus usuários. 

Imperioso ressaltar que aos Requeridos foram regularmente observados o princípio da garantia de defesa, assegurado no art. 5º, LV da CF, juntamente com a obrigatoriedade do contraditório, como decorrência do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), inclusive, quanto ao fato superveniente que culminou com o deferimento do presente pedido de antecipação de tutela. 

Resta clarividente demonstrado que, o risco a que está submetido o patrimônio público em permanecendo o Requerido na chefia do Poder Executivo, haja vista a quantidade de denúncias de atos de 

Por tais razões e circunstâncias, aliado ao efeito vinculado do ato administrativo já justificado, acolho o pedido formulado pelas Requerentes e DEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela, o que faço com fundamento nos artigos, 37, caput, da CF c/c 273, II, do CPC, para determinar tanto ao Estado de Mato Grosso, quanto a AGER, que autorizem a exploração pela Verde Transportes Ltda. dos serviços de linha de transporte intermunicipal identificados nos contratos de concessão juntados (fls. 39/56)

Ainda, pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, REJEITO o pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 16 da Lei Complementar Estadual n. 432/2011, face a superveniente perda do objeto com o advento da Lei Complementar n. 557/2014, com fulcro no art. 267, inciso VI, e § 3º do CPC. 

No mérito, ACOLHO os pedidos para determinar aos Requeridos que assegurem a empresa cessionária Verde Transportes Ltda., a exploração dos serviços públicos de transporte intermunicipal de passageiros originalmente outorgada à empresa Barrattur Turismo Ltda., até que haja o competente processo de licitação para as respectivas linhas, consolidando assim, os efeitos da tutela antecipada concedida nesta oportunidade, o que faço com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno os requeridos ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais, arbitro os honorários de advogado em R$=2.000,00 (dois mil reais), o que faço com fulcro no art. 20, § 4°, do Código de Processo Civil.

Com ou sem recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao E. Tribunal de Justiça para o reexame necessário.

P.R.I.C.