A EBC (Empresa Brasileira de Construções) conseguiu no final do mês passado liminar na Justiça para impedir que a secretaria de Infraestrutura e Logística de Mato Grosso condicione o pagamento de serviços executados na gestão do ex-governador Silval Barbosa (PMDB) a entrega de certidões negativas que atestem o devido pagamento de impostos e cumprimento com a Previdência Social. A decisão em caráter liminar foi dada no dia 28 de agosto pela juíza Vandymara Zanolo, convocada para atuar na Turma de Câmaras Cíveis Reunidas e de Direito Público e Coletivo.  

Responsável pela revitalização da rodovia BR MT 060 no trecho da entrada da BR 070 em Nossa Senhora do Livramento com destino a Poconé, a EBC alegou que ao solicitar o pagamento da 9ª medição que já estava em atraso, a Sinfra condicionou o pagamento à apresentação de certidões negativas de débitos fiscais e trabalhistas, à promoção dos recursos faltantes para custeio da obra, na ordem de R$ 4.432 milhões. Ainda foi exigido que a Secretaria de Desenvolvimento de Turismo cortasse R$ 772.879 mil que seria um suposto sobrepreço referente a diferença de valores para a aquisição ou fornecimento dos materiais betuminosos entre o determinado pelo Termo de Ajustamento de Gestão e preços apresentados pela empresa.

A assessoria jurídica da EBC sustentou a ilegalidade das medidas exigidas pelo Estado, pois a decisão de não efetuar o pagamento por serviços prestados poderia configurar enriquecimento ilícito e estaria na contramão de diversos entendimentos firmados pela Justiça. Ao conceder a liminar favorável autorizando os pagamentos, a magistrada citou entendimento do STJ (Superior Tribunal de Justiça) de que  apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, “haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93”.

ÍNTEGRA DA DECISÃO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por EBC – EMPRESA BRASILEIRA DE CONSTRUÇÕES LTDA. contra ato praticado pelo EXMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DE DESENVOLVIMENTO DO TURISMO DO ESTADO DE MATO GROSSO, apontando como litisconsorte passivo o EXMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DE TRANSPORTE E PAVIMENTAÇÃO URBANA DO ESTADO DE MATO GROSSO, consistente na suspensão do pagamento da 9ª medição de serviço prestado e aprovado em sede de contrato administrativo.

A impetrante sustenta que se sagrou vencedora no certame realizado pela Secretaria de Estado de Transporte e Pavimentação Urbana, firmando o Contrato Administrativo nº 002/2014/00/00 – SETPU, cujo objeto é a execução de serviços com o fim de promover a revitalização da Rodovia BR MT 060, Trecho: entrada BR 070 – Nossa Senhora do Livramento/MT – Poconé/MT.

Aduz que, visando dar maior efetividade e celeridade ao objeto do contrato, a Secretaria de Estado de Transporte e Pavimentação Urbana realizou o Termo de Cooperação nº 013/2013-SEDTUR com a Secretaria de Estado de Desenvolvimento do Turismo, ficando esta ultima responsável pelo pagamento dos serviços executados. Que o pagamento deveria ser realizado em até 30 dias após o protocolo da medição junto à Secretaria de Estado de Transporte e Pavimentação Urbana.

Que, no entanto, ao solicitar o pagamento da 9ª medição em atraso, a autoridade coatora se negou a efetuá-lo, condicionando o pagamento: a) à apresentação de certidões negativas de débitos fiscais e trabalhistas; b) à promoção dos recursos faltantes para custeio da obra, na ordem de R$ 4.432.941,43, bem como do recurso que seria destinado ao pagamento dos processos de reajustamento de medição, a serem providenciados pelas secretarias conjuntamente; c) à celebração, pela SEDTUR, de aditivo contratual de supressão no valor de R$ 772.879,45 referente à diferença de valores para a aquisição ou fornecimento dos materiais betuminosos entre o determinado pelo Termo de Ajustamento de Gestão e preços apresentados pela contratada.

Sustenta a ilegalidade da conduta praticada pela autoridade coatora, ferindo o seu direito líquido e certo de receber pelos serviços efetivamente executados, argumentando que o pagamento não pode ser condicionado à apresentação de certidões negativas de débitos, em razão da determinação contida no Mandado de Segurança nº 75426/2014, que tramita por esta Corte.

Aduz, por outro lado, que a impetrante não pode ser penalizada pela inércia administrativa, no tocante às providências que devem ser adotadas exclusivamente pelo órgão contratante. Que, além disso, no que se refere à 9ª medição, não há necessidade de providenciar os citados recursos, pois o valor do pagamento solicitado é parte integrante do valor do contrato administrativo a preços iniciais, conforme Controle Financeiro de Obra emitido pelo próprio impetrado, bem como item 5.2 do Contrato Administrativo.

Finalmente, no que tange à celebração de aditivo contratual de supressão no valor de R$772.879,45, trata-se de condição não prevista no edital ou na Lei de Licitação, constituindo ofensa aos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório.

Aduz que a retenção do pagamento devido fere o disposto no artigo 5º da Lei nº 8.666/93, que determina que as medições devam ser pagas respeitando-se a ordem cronológica e datas de vencimento. Que, além disso, levará ao enriquecimento ilícito do Estado e já está gerando inúmeras reclamações trabalhistas em face da impetrante, por não ter condições de saldar os salários e verbas rescisórias dos seus funcionários. Que, caso os valores não sejam pagos em tempo hábil, as obras serão paralisadas por falta de recursos, prejudicando a continuidade do serviço público.

Alega que a retenção do pagamento somente pode ocorrer em caso de rescisão contratual unilateral pela Administração, por infração aos incisos I a XII e XVII do artigo 78 da Lei nº 8.666/93 e desde que sejam constatados prejuízos à Administração por culpa do contratado, o que não aconteceu no caso em apreço. Que, ainda que a impetrante tivesse cometido alguma irregularidade no contrato, a negativa de pagamento não encontra amparo legal, pois as únicas sanções previstas pela inexecução do contrato são as contidas no artigo 87 da Lei de Licitação, o qual não prevê a retenção de pagamento.

Assim, requer a concessão de liminar, para que seja determinado que a autoridade coatora se abstenha de condicionar o pagamento da 9ª medição aos motivos expressos na negativa administrativa ou a outra situação não prevista na Lei nº 8.666/93, bem como se abstenha de condicionar o pagamento das futuras medições referentes ao Contrato Administrativo nº 002/2014/00/00 – SETPU. Pugna, ao final, pela concessão definitiva da segurança.

Decido.

Nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, a concessão de provimento liminar em mandado de segurança reclama a presença concomitante dos requisitos relativos à relevância dos fundamentos jurídicos da impetração e à possibilidade de sobrevir ao impetrante a ineficácia da medida reclamada, acaso não seja liminarmente concedida.

No presente caso, a tutela de urgência buscada é no sentido de garantir o direito da impetrante ao recebimento pelos serviços já prestados, a fim de dar continuidade ao contrato, cujo objeto é a execução de serviços de revitalização de rodovias pavimentadas, na Rodovia MT-060, Trecho: entrada BR 070 – Nossa Senhora do Livramento/MT – Poconé/MT, numa extensão de 76,20km.

Conforme se observados documentos juntados às fls. 71/73-TJ, a Secretaria de Estado de Desenvolvimento do Turismo condicionou os pagamentos da 9ª medição à apresentação de Certidões Negativas de Débitos Fiscais e Trabalhistas pela impetrante, bem como a outros atos de responsabilidade da própria contratante:

“Em resposta ao requerimento administrativo pleiteando o pagamento da 9ª medição do Contrato Administrativo nº 002/2014/00/00 – SETPU, informo a empresa contratada que, por ora, não será possível, tendo em vista que ainda não foram adotadas as medidas recomendadas pela Auditoria Geral do Estado constantes na Recomendação Técnica nº 162/2015. São elas:

a)Apresentação de certidões negativas de débitos fiscais e trabalhistas;

b)Que esta Secretaria, juntamente com a SEDEC providencie com urgência, os recursos faltantes para o custeio da obra na ordem de R$4.432.941,43, bem como o recurso que será destinado para pagamento dos processos de reajustamento de medição.

c)Que esta secretaria promova a celebração de aditivo contratual de supressão no valor de R$772.879,45 referente a diferença de valores para a aquisição ou fornecimento dos materiais betuminosos entre o determinado pelo T.A.G. e preços apresentados pela contratada.

Portanto, diante da não ocorrência das medidas levantadas acima, inclusive sendo algumas delas de nossa própria incumbência, indefiro o postulado da contratada até que todas as recomendações sejam realizadas.” (Grifou-se – fls. 72/73-TJ).

O contrato firmado entre a Secretaria de Estado de Transporte e Pavimentação Urbana e a empresa impetrante dispõe, na Cláusula 4.4 que:

“4.4) PAGAMENTO:

O pagamento será efetuado pela Coordenadoria Financeira da Secretaria de Estado de Desenvolvimento do Turismo/SEDTUR, através de medições mensais com base no cumprimento das etapas previstas no cronograma físico-financeiro apresentado pela CONTRATADA, acompanhadas da Nota Fiscal emitidas em nome da Secretaria de Estado de Desenvolvimento do Turismo/SEDTUR devidamente atestada pela Fiscalização da SETPU.

4.4.1) Será observado o prazo de 30 (trinta) dias, para pagamento, contados a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela.

4.4.2) Considera-se como data final do período de adimplemento de cada parcela, a data em que a medição é protocolada na SETPU.

[...]

4.4.4) O pagamento das faturas fica condicionado a apresentação pela CONTRATADA dos seguintes documentos:

[...]

c) Prova de Recolhimento do FGTS, relativo a todos os empregados da CONTRATADA, correspondente ao mês da última competência vencida, juntamente com a GFIP.

d) Prova de Regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede da CONTRATADA, através de Certidões expedidas pelos órgãos competentes, que estejam dentro do prazo de validade expresso na própria certidão [...]

f) CND – Certidão Negativa de Débito do INSS, relativo À CONTRATADA.” (sic – fls. 37/38-TJ).

Entretanto, essa disposição não se concilia com o regime da Lei Federal nº 8.666/93. Ainda que a regularidade fiscal e trabalhista deva ser comprovada pelo licitante e mantida durante toda a execução do contrato (artigos 27, inciso IV, 29 e 55, inciso XIII, da Lei de Licitações), não existe na referida lei, mais precisamente no artigo 87, previsão da sanção de não pagamento do valor avençado e já executado pelo contratado, em razão da existência de débito fiscal deste com a Administração Pública. Vejamos:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.”

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. O entendimento dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/11/2012; RMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008.

2. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no AREsp 275.744/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 17/06/2014).

Por outro lado, o impetrado não pode condicionar o pagamento de serviço já executado a atos que são de sua incumbência, no caso aqueles constantes dos itens “b” e “c” da negativa de fls. 72/73-TJ.

Outrossim, restou demonstrado o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao interesse postulado a justificar a concessão da liminar, mesmo porque os serviços referentes à 9ª medição já foram prestados pela impetrante, fiscalizados pela Comissão de Fiscalização da SETPU em Boletim de Desempenho Parcial (fls. 55/67-TJ), sendo a medição devidamente protocolada junto à SETPU na data de 30/04/2015, razão pela qual a retenção do pagamento implica em enriquecimento injustificado da Administração Pública, havendo risco de paralisação das obras, e prejuízo à continuidade do serviço público.

Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR PRETENDIDA, a fim de que a autoridade impetrada se abstenha de condicionar o pagamento dos serviços executados pela impetrante, referentes à 9ª medição (Contrato Administrativo nº 002/2014/00/00 – SETPU), à apresentação das certidões negativas de débitos fiscais e trabalhistas ou a outros atos de responsabilidade da autoridade impetrada e situações não previstas em lei.

Notifique(m)-se a(s) autoridade(s) apontada(s) como coatora(s), para que preste(m) informações, no prazo de 10 (dez) dias.

Cumpra-se a providência do inciso II, do artigo 7º, da Lei nº 12.016/2009.

Após, dê-se vista à Douta Procuradoria.

Cumpra-se.

Cuiabá-MT, 27 de agosto de 2015.

VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Juíza de Direito Convocada – Relatora