Um acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso (TJMT) afastou a cobrança de Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização de capital social feita por sócios a uma holding familiar. Os desembargadores, por unanimidade, entenderam que a transferência de seis imóveis de uma mesma família para a empresa, pelo valor histórico, não traz a incidência do tributo, pois não foi formada reserva de capital.

Logo, para a Corte mato-grossense, o caso é de imunidade tributária. A decisão, segundo tributaristas, é a primeira da segunda instância do Estado favorável a contribuintes - algo também raro em outros tribunais estaduais.

O relator, o juiz convocado Luis Otávio Pereira Marques, fez uma distinção em relação à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) de que a imunidade do ITBI, prevista na Constituição Federal, sobre imóveis incorporados a pessoa jurídica, se limita ao capital social. De acordo com o Supremo, é passível de tributação o que excede esse montante (Tema nº 796).

A tese foi julgada pelo STF com repercussão geral, ou seja, é vinculante e deve ser aplicada para todos os casos na Justiça sobre o tema. De acordo com especialistas, o precedente, de 2020, fez com que muitos municípios lavrassem autos de infração para cobrar o ITBI sobre a diferença entre o valor de mercado do imóvel (maior) e o valor histórico (menor), como ocorreu no caso analisado pelo TJMT, com a Saad Melo Investimentos e Participações.

O município de Cuiabá cobrou R$ 37 mil de ITBI (o equivalente a R$ 70 mil hoje), pois entendeu que as propriedades não foram transferidas pelo valor de mercado. Por isso, arbitrou a base de cálculo considerando que os imóveis valiam R$ 3,6 milhões. A integralização foi feita com base em valores históricos (R$ 1,8 milhão), o que é permitido pela legislação. É uma forma de adiar o pagamento de Imposto de Renda sobre o ganho de capital - que será pago quando houver a venda.

O magistrado afastou a incidência de ITBI por não haver a formação de reserva de capital (parte do patrimônio líquido de uma empresa), como havia ocorrido no caso julgado pelo Supremo. A decisão foi dada pelo Regime de Cooperação da 2ª Câmara de Direito Público do TJMT em junho deste ano, reformando uma sentença desfavorável. “No caso concreto, não há demonstração de que houve destinação de valor excedente à formação de reserva de capital, tampouco constituição de parcela distinta da integralização, inexistindo base para aplicação da tese do Tema 796”, afirmou o magistrado na decisão (processo nº 0050811-33.2015.8.11.0041).

Marques ainda levou em conta que o município de Cuiabá fez a cobrança sem antes instaurar um processo administrativo. Isso violaria “os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal”, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recursos repetitivos (Tema 1113). Até a Procuradoria-Geral da Justiça de Mato Grosso concordou com o argumento e foi favorável ao contribuinte. A Secretaria Municipal da Fazenda defendeu, nos autos do processo, ser possível a cobrança tributária. E que a operação configurou planejamento patrimonial familiar, “o que reforça a inaplicabilidade da imunidade tributária ao valor excedente”.

Argumentou, ainda, que o contrato social não comprovou a destinação empresarial dos imóveis. “Prefeituras viram uma oportunidade para sua saga arrecadatória”, disse Ana Flávia Fagundes.

Mas esse não foi o entendimento que prevaleceu. O advogado Alex Ferreira, sócio do FCS Advogados, que atuou no caso, diz que a decisão foi a primeira favorável no TJMT. “A jurisprudência consolidada do tribunal é de aplicar o Tema 796 sem fazer distinção. Essa decisão foi mais cirúrgica”, diz. “Como não fizemos reserva de capital, não daria para aplicar o Tema 796, então não tem porquê tributar a diferença” afirma.

“Quando tem a reserva de capital fica bem claro que o próprio contribuinte reconhece que o imóvel vale mais, mas é diferente do nosso caso”, adiciona. “Foi demonstrado na declaração de Imposto de Renda que o valor é o mesmo da integralização, não tinha reserva de ágio”, completa a advogada Cindy Schossler Toyama, da mesma banca.

Ana Flávia Fagundes, do escritório Aleixo Maia, diz que essa discussão ocorria antes da decisão do STF. “Mas ela foi aflorada pela decisão, porque a forma como foi ementada permitiu que municípios vissem uma oportunidade de tributação”, diz, definindo o movimento das prefeituras como “saga arrecadatória”.

Nos tribunais, são raros os casos em que há debate sobre a matéria, o que tem gerado divergência entre as Cortes estaduais. “É um cenário de bastante insegurança com a autuação dos municípios na cobrança de ITBI sobre o que supostamente tá excedendo do capital social”, diz Ana.

Uma esperança pode vir de uma recente decisão do ministro Alexandre de Moraes, do STF, em um caso similar ao do Mato Grosso, indica a advogada. Nela, diz que a matéria é infraconstitucional, o que pode levar a análise ao STJ. “Ele não analisou o mérito, mas falou que essa discussão sobre valor venal e o constante na declaração de IR não foi analisado pelo Supremo”. “Pode ser um avanço nos tribunais estaduais e levar a matéria ao STJ”, adiciona (RE 1548819).

Em nota, a Procuradoria-Geral do Município do Cuiabá (PGM) disse que "respeita a decisão do Tribunal de Justiça, mas, avaliará a possibilidade de recorrer ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), ou, até mesmo, ao Supremo Tribunal Federal (STF)". Afirmou ainda que a arrecadação advinda do ITBI faz parte do orçamento e decisões como esta "configuram perda de receita atingindo a capacidade própria de investimentos". "Por isso, a necessidade de esgotar a discussão do tema nos tribunais superiores", disse.