Nos labirintos da legislação tributária brasileira, a incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) sobre a distribuição desproporcional de lucros em empresas vem causando divergências e trazendo (mais) insegurança aos advogados e contribuintes.

A divergência consiste no fato de alguns Estados tentarem taxar como doação a diferença recebida por um sócio, quando equivale a um montante maior do que a sua participação no capital social, mesmo sem a previsão dessa cobrança em Lei Federal. 

A boa notícia é que o Judiciário vem coibindo esse abuso: Tribunais de São Paulo, Paraná e Santa Catarina têm se posicionado a favor dos contribuintes, entendendo que a distribuição desproporcional de lucros, não configura doação e, portanto, não deve ser tributada pelo ITCMD. Um exemplo é a decisão do TJSC (processo nº 5005960-13.2022.8.24.0008), que considerou a distribuição em uma empresa familiar como liberdade negocial entre os sócios.

Por sua vez, as 4ª e 6ª Câmaras de Direito Público do TJSP já se manifestaram contrárias aos contribuintes, entendendo que a distribuição desproporcional de lucros, sem uma razão negocial clara, pode ser considerada doação, se sujeitando ao imposto da doação.

O último exemplo foi o de uma empresa familiar que distribuiu R$ 52 milhões, sendo que os filhos, que detinham apenas 1% do capital social cada, ficaram com R$ 24 milhões cada, enquanto os pais, que detinham a maior parte do capital, ficaram com apenas R$ 2 milhões cada. Para o fisco, ficou evidente a intenção de doar parte do patrimônio aos filhos, sem a devida tributação.

Decisões conflitantes e um cenário de incertezas demandam máxima precaução. Por isto, é importante a consulta de profissional especializado para evitar surpresas indesejáveis.

Mohamad F. Fares da Silva é advogado inscrito na OAB/MT sob o n. 26.338 e sócio da Negrão & Fares Advogados, escritório especializado em Planejamento Patrimonial, membro Diamante do Time Holding Brasil. Especialista em Direito Processual Civil pela FESMP.