O juiz da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública, Márcio Aparecido Guedes, concedeu em favor da XNR Construções LTDA para receber financeiramente pelos serviços prestados ao governo do Estado sem a necessidade de apresentar certidões que atestem sua regularidade fiscal. A empresa se antecipou porque já tinha pleno conhecimento de que não tem como atender a exigência da Superintendência de Acompanhamento e Monitoramento da Estrutura Escolar da Secretaria de Estado de Educação (Seduc). 

Em decisão dada no dia 1º deste mês, o magistrado entendeu que a decisão administrativa do governo do Estado em reter o pagamento configuraria ato ilegal, uma vez que, estava devidamente comprovada a prestação do serviço pela empreiteira. Ainda observou um ato “coator” que estaria prejudicando as atividades da empresa.

A XNR Construções LTDA é uma empreiteira que atuou forte em obras da educação na gestão anterior, no período em que a pasta foi chefiada pelo atual deputado federal, Ságuas Moraes (PT). A empresa não cumpriu totalmente o contrato 063/2013 que previa diversas obras na Escola Estadual Professora Maria Macedo Rodrigues, localizada em Várzea Grande. 

O investimento total de R$ 994.566,46 mil previa a construção de uma quadra poliesportiva coberta, instalações hidro - sanitárias da quadra poli esportiva, adequação na parte hidro- sanitária existente da escola para permita a interligação da quadra poli esportiva, drenagem de águas pluviais, instalações elétricas - quadra poli esportiva, sistema de proteção contra descargas atmosféricas e outras. 

ÍNTEGRA DA DECISÃO

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por XNR CONSTRUÇÕESLTDA., com supedâneo na Lei 12.016/09, e artigo 5°, LXIX, da Constituição Federal, contra ato do SUPERINTENDENTE DE ACOMPANHAMENTO E MONITORAMENTO DA ESTRUTURA ESCOLAR DA SEDUC, ambos devidamente qualificados na exordial.

Em síntese, a Impetrante assevera que presta serviços Secretaria Estadual de Educação e que para o recebimento dos serviços prestados, precisa apresentar diversas certidões de débitos fiscais.

Desta forma, sabendo que não possui algumas das certidões, consigna que o Impetrado está deixando de pagar pelos serviços prestados, gerando diversos prejuízos, inclusive para terceiros, e violando seu direito líquido e certo. 

Assim, conta que nada restou senão insurgir-se do presente remédio constitucional objetivando, em sede liminar, que o Impetrado libere o pagamento pelos serviços prestados, sem a apresentação negativa de débitos.

Com a inicial, vieram acostados documentos de fls. 16/74.

O mandamus foi distribuído, primeiramente, junto ao E. Tribunal de Justiça, na qual declinou de sua competência à primeira instância. (fls.75/79)

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.

O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei 12.016/2009.

A Carta Magna alçou o mandamus à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.

Ato ilegal, fundamentalmente, é aquele que não se submete à lei ou aos princípios básicos de uma ordem jurídica positiva, definição que se aplica a qualquer ação comissiva ou omissiva despida de apoio em norma expressa, regulamento ou princípios constitucionais.

A certeza a que alude à lei, deve se evidenciar com todos os elementos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração, comprovando-se de plano, liminarmente, através de documentos apresentados em Juízo, conforme conceito já consagrado pela jurisprudência:

“Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo e, fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano” RSTJ 4/1427 e 27/141.

Pois bem. Atento às supramencionadas considerações e às especificidades da presente situação fática, tenho que restaram configuradas, em sede de cognição sumária, a boa aparência do direito da Impetrante e a razoabilidade de sua pretensão.

É que, não obstante o artigo 55, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93 estabelecer como uma das obrigações do contrato pela administração pública a manutenção da regularidade fiscal durante a execução do contrato, tal obrigação não tem o condão de obstaculizar o recebimento dos valores referentes aos serviços já prestados ou produtos já entregues.

Para este caso - situação de irregularidade fiscal do contratado - o Impetrando detém outras providências para deslindar este descuido, e não a retenção aos pagamentos a que ele tem direito, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado em detrimento do administrado.

E mais, o ato de retenção do pagamento pelos serviços prestados pelo contratado afronta diretamente o artigo 87, da Lei n. 8.666/93, dado que não há esta previsão de sanção em seu rol taxativo.

Nesta senda, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR IRREGULARIDADE JUNTO AO SICAF. IMPOSSIBILIDADE. Consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, “apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93” (AgRg no AREsp 275744/ BA). Apelação da União e remessa necessária desprovidas. (TRF-2 - APELRE: 200851010282655 RJ , Relator: Desembargador Federal GUILHERME COUTO, Data de Julgamento: 15/10/2014, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 24/10/2014)

Portanto, não pode o Impetrado, sabendo que o Impetrante já prestou seus serviços, reter o seu pagamento a bel-prazer.

Assim, entendo presente o requisito mandamental do “fumus boni iuris”, ao mesmo tempo em que resta cristalino o “periculum in mora”, já que o ato coator está criando empecilho às atividades do Impetrante.

Por derradeiro, destaco que não há que se falar da pretensão do Impetrante de se utilizar do presente “mandamus” como substitutivo de ação de cobrança, posto que “in casu” a retenção dos pagamentos supostamente devidos ao Impetrante é o ato coator dito ilegal ou cometido com abuso de poder, sendo que a liberação do valor seria mera consequência do ato impugnado. 

ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS. IMPOSSIBILIDADE. (...) A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança.(Marçal Justen Filho.Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549).5. Recurso especial a que se nega provimento.(REsp 633.432/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 20/06/2005, p. 141). (grifei)

Ex positis, CONCEDO A LIMINAR, com fulcro no art. 7º, inciso III, da Lei n. 12.016/2009, determinar ao Impetrado que deixe de condicionar o pagamento de serviços prestados pela Impetrante à apresentação de certidão de regularidade fiscal. 

Expeça-se o mandado, devendo ser cumprido inclusive pelo Oficial de Justiça plantonista, se necessário.

Notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que entender convenientes (art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009), devendo ser cumprido, ainda, o disposto no art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009.

Após, remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, também pelo prazo de 10 (dez) dias (art. 12, da Lei nº 12.016/2009), expirado o qual, com ou sem o parecer, venham conclusos para sentença (art. 12, parágrafo único).

Intimem-se.

Cumpra-se