02 de Junho de 2020,

Opinião

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Quinta-Feira, 09 de Abril de 2020, 10h:12 | Atualizado:

Otávio Gargaglione

Crimes tributários - Imposto Retido na Fonte e Incentivos Fiscais

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Em virtude da pandemia do Covid-19 (novo coronavírus) a sociedade passa por uma espécie de cáos, nos apresentando uma nova realidade, onde diversas informações surgem à cada momento, gerando inúmeras preocupações. Nesse cenário, grande preocupação se debruça sobre as questões da ordem econômica mundial.

A necessidade de redução do contato físico social a fim de suavizar o pico de contaminação por esse vírus acabou por trazer à baila a preocupação quanto ao crimes tributários.

A abrupta transição para o trabalho remoto não foi absorvida de igual forma por todos os setores, sendo de fácil adaptação para uns, e impossível para outros.

Além disto, o distanciamento social acaba por afetar de especial a economia, pois ao passo que remanesce vultuosa a demanda de gêneros alimentícios, medicamentos e produtos de higiene, há inequívoca redução na busca por produtos e serviços não essenciais para o momento.

Neste viés, mesmo com as diversas medidas normativas apresentadas pelo Poder Executivo Federal, Estadual e Municipal pela postergação de (alguns) tributos no fito de possibilitar que as companhias possam com esse valores manter sua produção e funcionários, o setor empresarial é tomado de dúvidas, sobretudo quanto aos crimes tributários, em decorrência da latente impossibilidade de adimplir os tributos a fim de resguardar o funcionamento das companhias. 

E nesse sentido, em virtude do mais recente julgamento sobre o tema pelo Superior Tribunal Federal, no Recurso em Habeas Corpus n. 163.334/SC, fica a dúvida se passado o prazo em que ficou suspenso o pagamento dos tributos, não tendo o empresário condições de pagar os tributos, pode ser enquadrado no fato típico de um dos crimes tributários, acarretando em investigação policial, indiciamento, propositura de uma ação penal ou mesmo a prisão em qualquer uma destas fases?

O julgamento acima trouxe algumas confirmou o que a doutrina apresenta:

Primeiro: Elemento volitivo do tipo penal: necessidade de inequívoca intenção de fraudar o fisco, motivado e objetivada pela retenção dos valores sem a intenção de repassá-los, ainda que posteriormente, para a Fazenda credora.

Primeiro: Elemento objetivo do tipo penal: devedor contumaz. Este de extrema importância e relevância, sobretudo, para diferir a natureza jurídica de ilícito civil (devedor de tributos) para ilícito penal (sonegador de tributos).

Este entendimento da Suprema Corte diverge do atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que entende ser prescindível o elemento subjetivo do tipo, considerando ocorrido o delito no momento em que o tributo retido não é repassado ao fisco, devendo ser superado pela interpretação do STF.

Portanto, não se deve enquadrar ao fato típico aquele que, sobretudo em virtude de colapso financeiro global, deixar de adimplir com suas obrigações tributárias, disposto no artigo 2º, II, da Lei Federal n. 8.137/90.

“Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

[...]

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos

[...]

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”. 

Outro delito que também que traz dúvidas e preocupação à população é o do artigo 2º, IV, da Lei Federal n. 8.137/90, que trata sobre malversação privada recursos públicos, por meio de destinação diversa da estipulada pela norma criadora do incentivo fiscal:

“Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

[...]

IV – deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento

[...]

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”. 

Aqui, embora as elementares sejam completamente diversas, também não há razões para crer que haverá enquadramento penal na utilização dos recursos relativos ao incentivo fiscal para executar os investimentos necessários e os custos inerentes à manutenção da operação do objeto social da companhia durante a crise.

Este momento que passamos pede muita cautela e adoção de medidas atípicas para a manutenção da operação das empresas, o que deve ser estudado em cada caso concreto com o acompanhamento de equipe técnica qualificada, traçando metas e orientando corretamente como agir em cada caso.

Importante frisar que com a postergação de tributos, como PIS/PASEP, INSS e alíquota do Simples Nacional pelo Governo Federal, além de diversos Tributos Estaduais e Municipais, no segundo semestre de 2020 haverá cobrança concomitante dos tributos normalmente vencidos nesse período com os tributos postergados, sendo o período mais delicado o último trimestre do ano, cumulando o pagamento duplo dos tributos com férias e décimo terceiro salário dos funcionários, o que torna o período crítico para a sobrevivência das empresas. 

Portanto a organização tributária é essencial para superação da crise pela classe empresarial, além de ser um mecanismo de prevenção de situações de risco, sendo neste momento, extremamente necessário para prevenir futuros percalços fiscais, civis e penais.

Otávio Gargaglione

Advogado.

Membro da Comissão de Direito Penal e Processo Penal da OAB-MT.

Membro da Comissão de Direito Eleitoral da OAB-MT.

Membro do Tribunal de Defesa das Prerrogativas da OAB-MT.

Mestrando em Direitos Fundamentais e Garantias Individuais.

 

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